Para se responder a essa indagação, é preciso, primeiro, efetuar-se uma digressão sobre o que seria (ou poderia vir a ser) o conceito de aborto legal, v.g., o aborto não punível. Em outras palavras, por aborto legal se deveria compreender uma excludente de punibilidade do aborto, invocável em certas circunstâncias, apenas para isentar o seu autor de pena, ou, mais que isso, um direito a abortar, em determinados casos ?
Na forma de nossa legislação penal (arts. 124, 125 e 126, CP), o aborto é crime, mas impunível em duas hipóteses, conforme dispõem o art. 128 e seus incisos do Código Penal, verbis :

"Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal."

A discussão se cifra, fundamentalmente, em se deslindar se essa previsão do art. 128, CP, abrangendo o aborto necessário, ou terapêutico (inciso I) e o aborto sentimental (inciso II), configuraria :
a. excludente de culpabilidade, fazendo com que esse ato, malgrado típico e antijurídico (e portanto criminoso), deixasse de ser culpável e portanto punível, por inexigibilidade de conduta diversa, consoante a nova orientação doutrinária a que se filiou a reforma penal de 1984;
b. excludente de ilicitude, eliminando do ato seu caráter antijurídico imanente, afeiçoando-o ao próprio universo jurídico; o aborto, nesses dois casos, seria então ato típico, mas não antijurídico - mas sempre em caráter de excepcionalidade, assemelhada às excludentes institucionais de estado de necessidade e legítima defesa;
c. descriminalização ampla do aborto dito sentimental - o aborto em caso de estupro seria equiparado ao exercício regular de um direito (art. 23, III, in fine); portanto, esse tipo de aborto não só não configuraria crime como seria mesmo um direito da gestante.

Abordemos a questão cum granum salis.
Primeiro, para o desate desse aranzel jurídico, é preciso tentar definir o que seja crime. Trata-se, como se verá, de questão delicada na doutrina penal, onde os tratadistas se dividem, de conformidade com a escola penal a que se afiliem e aos conceitos peculiares que possuem sobre a conceituação e a natureza do que seja crime.

Classicamente, quando predominante no Direito Penal as teorias causalistas, crime sempre foi considerado o fato típico (ou seja, correspondente a uma descrição in abstracto feita por lei anterior a ele), antijurídico ou ilícito (praticado contra o ordenamento jurídico existente) e culpável (praticado por pessoa imputável). A primeira controvérsia existia ainda nos tempos da prevalência das teorias causalistas, quando se cogitava do elemento punibilidade - para vários autores, a punibilidade não era elemento constitutivo do crime; não existia como elemento autônomo, mas sim era conseqüência do próprio crime. Já outros autores defendiam posição diferente : para eles, crime seria o fato típico, ilícito, culpável e também punível.

A conseqüência prática disso é que, no primeiro caso (concepção tripartite do crime), como a punibilidade está extrínseca e à margem do conceito de crime, a impossibilidade de punição de um ato típico, antijurídico e culpável não afeta a conclusão de que, independentemente de não poder ser punido, aquilo seja crime. Aquele ato deverá, pois, ser considerado criminoso, por reunir os três elementos que constituem as notas fundamentais do crime - sem embargo de, por alguma razão, não poder ser punido. Já no segundo caso (concepção quadripartite do crime), só se poderá falar em crime quando se tratar de fato que seja simultaneamente típico, antijurídico, culpável e também punível. TOLEDO aborda a questão com proficiência :

"A punibilidade é antes uma nota genérica de todo o crime, ao passo que este, quando se apresenta estruturalmente perfeito em todos os seus elementos, é um fato 'punível' que reclama necessariamente a pena. De resto, quando se fala em elemento ou em nota essencial de um conceito, está-se referindo a um quid sem o qual esse conceito se desfaz, ou não se aperfeiçoa. Ora, em relação ao conceito analítico de crime, isso ocorre com a tipicidade (ação típica), com a antijuridicidade e com a culpabilidade. O mesmo não acontece com a punibilidade, pois a exclusão desta não suprime a idéia do crime já perfeito (grifei), como ocorre, por exemplo, quando falta uma condição objetiva de punibilidade. Nessa hipótese, o fato torna-se impunível, apesar da existência de um crime anteriormente consumado (grifei)"

Posteriormente, tornou-se acadêmica a discussão sobre se a punibilidade seria ou não elemento integrante do crime. Hoje, é pacífico que a punibilidade é efeito do delito, "é sua conseqüência ou resultado"

Em seguida, a doutrina penal brasileira igualmente acabou por assentar, à luz da prevalência da teoria normativa pura, que informou (juntamente com a teoria finalista da ação) a reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, retirando o dolo da culpabilidade e o colocando no tipo penal, que o conceito estrutural de crime se exaure na tipicidade e na antijuridicidade. Sem embargo da advertência de que "o delito é um todo, não podendo ser dividido em partes, como se fosse uma fruta cindida em pedaços", e que "o crime é um todo unitário, insusceptível de fragmentação", certo é que a noção de crime prescinde, portanto, da culpabilidade : se um determinado ato for típico e antijurídico, será crime. A aferição da culpabilidade, compreendendo o juízo de desvalor daquela conduta, conforme a teoria normativa pura, ocorrerá para se saber se a pena ao crime cominada deverá ou não ser aplicada. Confira-se o magistério de MIRABETE :

"Para a existência do crime é necessária numa conduta humana positiva (ação em sentido estrito) ou negativa (omissão). É necessário, ainda, que essa conduta seja típica, que esteja descrita na lei como infração penal. Por fim, só haverá crime se o fato for antijurídico, contrário ao direito por não estar protegido por causa que exclua a sua injuridicidade. Assim, são características do crime, sob o aspecto analítico: a) a tipicidade; b) a antijuridicidade. (...) A culpabilidade, tida como componente do crime pelos doutrinadores causalistas, é conceituada pela teoria finalista da ação como a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. É, em última análise, a contradição entre a vontade do agente e a vontade da norma. Assim conceituada, a culpabilidade não é característica, aspecto ou elemento do crime, e sim mera condição para se impor a pena pela reprovabilidade da conduta. (grifei)"

Feitas tais considerações, continuemos a perquirir : o figurino ínsito no art. 128 e seus incisos deve ser considerado excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade ? Tal distinção se afigura basilar para o tema em comento. Caso seja ele considerado como excludente de ilicitude, a conduta não será antijurídica, e, portanto, não criminosa; caso, no entanto, seja ele reputado como excludente de culpabilidade, a conduta será ilícita e criminosa, mas seu autor não poderá ser punido.

Atente-se de imediato para o fato de que o Código Penal, ao tratar do aborto, para excluir a punibilidade nas hipóteses ali consagradas, não utiliza nem a expressão "não há crime" (que é a forma usualmente por ele utilizada quando prevê exclusão de ilicitude ou de antijuridicidade, como se vê no art. 23, CP), nem a expressão "é isento de pena" (a forma clássica de que se vale para excluir a culpabilidade, seja por mera inimputabilidade, seja por erro sobre os elementos do tipo ou por inexigibilidade de conduta diversa, como estatui o art. 26, CP).

Essa inusitada forma de tratamento que o Código Penal dispensou ao aborto em suas versões terapêutica e sentimental tem sido fator de perplexidades. MIRABETE, referindo-se aos dois incisos do art. 128, entende serem eles excludentes de antijuridicidade, mas reconhece a obscureza da previsão legal : "São causas excludentes de criminalidade, embora a redação pareça indicar causas de ausência de culpabilidade ou punibilidade" (grifei). Posição semelhante é a de DAMÁSIO : "A disposição [art. 128, I e II] não contém causas de exclusão da culpabilidade, nem escusas absolutórias ou causas extintivas da punibilidade. Os dois incisos do art. 128 contêm causas de exclusão da antijuridicidade". MAGALHÃES NORONHA os acompanha :

"Segundo cremos, não é das mais felizes a redação do art. 128. Se o fundamento do inc. I é o estado de necessidade, e o do II ainda o mesmo estado, conforme alguns, ou a prática de um fato lícito, não nos parece que na técnica do Código se devia dizer "não se pune..." Dita frase pode levar à conclusão de que se trata de dirimente ou de escusa absolutória, o que seria insustentável. Em tal hipótese, a enfermeira que auxiliasse o médico, no aborto, seria punida. Nos incisos do art. 128, o que desaparece é a ilicitude ou antijuridicidade do fato, e, conseqüentemente, devia dizer-se: "Não há crime". José Frederico Marques contesta nossa ponderação, emprestando-nos ilação que não tiramos. O que dissemos é que, considerando-se sua técnica, a lei, com a expressão "não se pune..." pode levar à conclusão de se tratar de dirimente: não dissemos leva .Mais de uma vez, entre tanto, escrevemos que se trata de exclusão de ilicitude."

Permito-me discordar do entendimento de tais mestres. Primeiro, é cediço o entendimento hermenêutico de que não existem palavras nem expressões inúteis na lei. Portanto, se ela não usou, relativamente àqueles dois tipos de aborto, a expressão "não há crime", é porque, de forma inelutável, a mens legislatoris não pretendia que aquele dispositivo tivesse o cunho de tornar lícitas tais modalidades de aborto - tinha a intenção, sim, de impedir que eles fossem objeto de punição penal, mas claramente sem o propósito de tornar tal conduta lícita. Levando-se em conta a época em que o Código Penal foi elaborado e promulgado (dezembro de 1940), é insustentável que a mens legislatoris fosse no sentido de criar um "direito" ao aborto - máxime em se tomando em conta que, por essa época, nosso ordenamento jurídico não admitia o divórcio e o mesmo CP foi elaborado com indisfarçável inspiração causalista. Muito especialmente hoje, em que todo o nosso Direito Penal é capitaneado pela idéia da teoria normativa pura, que se impôs de forma irrefragável no campo da culpabilidade, a fortiori a própria mens legis desse terá evoluído para que essa conduta, formalmente criminosa (proceder típico e antijurídico), deixe de ser penalmente punida (conclusão muito mais conforme ao espírito da redação peculiar empregada pelo legislador) invocando-se a inexigibilidade de conduta diversa.

Não me impressiona nem me parece especialmente convincente o argumento que os doutrinadores empregam para concluir que a norma do art. 128 e seus incisos representaria excludente de ilicitude : o exemplo dado, para justificar tal conclusão, é o caso da enfermeira que fosse auxiliar o médico num aborto necessário ou sentimental. Se a excludente fosse apenas de culpabilidade, sustentam DAMÁSIO e MAGALHÃES que o médico deveria ser absolvido, mas não a enfermeira, "uma vez que a norma permissiva faz referência expressa à qualidade do sujeito que pode ser favorecido : deve ser médico."

Data venia, não comungo desse entendimento. E justifico essa posição :
1. a prevalecer esse entendimento, de índole ferozmente formal, outros tipos de aborto reputados como necessários (como o aborto feito por médico nos casos em que se descobre a anencefalia fetal) teriam que ser considerados criminosos e culpáveis, pois sua hipótese não está explicitamente prevista no art. 128, CP, e não há previsão de excludentes de culpabilidade para casos que tais no art. 26, CP. A única forma de impedir fossem eles punidos seria apelar-se para o conceito finalista da ação, combinado com o conceito normativo puro da análise da conduta, deixando-se de punir a ação do agente pela ausência de juízo de desvalor da conduta e de sua reprovação social, invocando-se a inexigibilidade de conduta diversa - que, como já se viu, é uma excludente de culpabilidade, e não de ilicitude;
2. Como já se acentuou antes, não existem palavras inúteis na lei. Se a expressão "não se pune" constante do art. 128, CP, equivalesse à expressão "não há crime", seria desnecessário alterá-la. Tanto ela não corresponde que, no Anteprojeto Nelson Hungria para a reforma do CP, previa-se essa alteração (a expressão "não se pune" seria substituída pela "não há crime"), e o próprio e famoso Código Penal de 1969, promulgado e revogado sem que chegasse a entrar em vigor, também não teria feito essa mudança - como de fato fez.
Portanto, em fecho e mate do já expendido, respondo que não existe "aborto legal", a não ser em dimensão metafórica. Todo tipo de aborto é conduta típica e antijurídica, portanto criminosa, excluindo-se dela o conceito de licitude; o art. 128, CP, prefigura casos de exclusão da culpabilidade, face a não se poder exigir do médico, no caso do inciso I, e do médico, da gestante de aborto provocado por estupro, ou, se incapaz esta de consentir, de seu representante legal, conduta diversa

Passo, então, à análise da primeira parte parte da pergunta, v.g., se o Estado pode manter, na rede hospitalar pública, serviço de atendimento a casos de aborto em razão de estupro ou risco de vida para as mães.

No tocante ao primeiro tipo de aborto mencionado, o também chamado "necessário" ou "terapêutico", para salvar a vida da gestante, este se caracteriza por seu caráter de excepcionalidade, e o juízo de sua oportunidade pertence exclusivamente ao médico, que deverá se guiar pela prudente avaliação ética de cada caso. O obstetra será o único e solitário árbitro quanto à decisão, analisado cada caso, de sacrificar ou não a vida do feto para que a mãe não pereça, caso não haja outro modo de salvar a gestante. Atente-se para o detalhe de que não lhe é dada, nas mesmas circunstâncias, a opção diversa, v.g., não é ele livre para optar pelo sacrifício da vida da mãe para salvar a do feto. A hipótese do inciso I do art. 128 se exaure exclusivamente no campo médico; daí, não diviso qualquer irregularidade em que hospitais, públicos ou particulares, mantenham - caso queiram - serviço de atendimento exclusivamente a essa modalidade. Atente-se para o fato de que esse tipo de aborto é regulamentado na área médica : o Código de Ética Médica estabelece que, em casos que tais, o médico só pode intervir depois do parecer de pelo menos dois colegas, ouvidos em conferência. Desta deve ser lavrada ata em três vias, das quais uma será enviada ao Conselho Regional de Medicina e outra ao diretor clínico do estabelecimento em que a intervenção será realizada (art. 54, §§ 1º e 2º). No interesse exclusivo da saúde ou da vida da gestante, nos casos de abortamento já iniciado, espontâneo ou provocado, o médico poderá intervir, devendo sempre, a fim de ressalvar sua responsabilidade, comunicar o fato em documento escrito e sigiloso ao Conselho Regional de Medicina (art. 55).

Muito diferente, de outra parte, é a manutenção desse tipo de atendimento para os casos do segundo tipo de aborto previsto no art. 128, CP, o chamado "sentimental" ou "humanitário", o da vítima de estupro. E isto porque, para que tal pudesse ocorrer, seria necessário:

a. que fosse alterada a redação do caput do art. 128 do Código Penal, com a substituição da expressão "não se pune" pela expressão "não é crime";

b. que fosse regulamentado, em lei própria, esse tipo de aborto previsto no art. 128, II, CP, com a devida previsão dos procedimentos médicos e jurídicos para que ele pudesse ser realizado.

A primeira providência é de todo imprescindível : só se poderia falar em "direito a aborto" se as hipóteses do art. 128, CP, fossem objeto de explícita descriminalização, o que presentemente não ocorre.

Já a segunda se afigura igualmente indispensável, quanto mais não fosse pelo fato de que doutrinadores, promotores, juízes e médicos sempre têm se debatido com agudas perplexidades, ditadas pelo fato de que esse dispositivo nunca chegou a ser, em quase sessenta anos de existência, claramente disciplinado.

Uma primeira questão, polêmica, é : como provar-se o estupro ? Pela simples alegação da interessada ? Pelo registro de ocorrência policial ? Pela sentença condenatória transitada em julgado ? Diz NORONHA que o estupro "pode ser provado por todos os meios admissíveis em direito" , o que nada esclarece, até porque a previsão legal se ressente precisamente disso, v.g., a ausência de um procedimento legal para que se possa certificar que aquela gravidez é, efetivamente, resultante de estupro. HUNGRIA afirma que, "para evitar abusos", o médico só deve agir "mediante prova concludente do alegado estupro, salvo se o fato é notório ou se já existe sentença judicial condenatória do estuprador". Posição semelhante é a de NORONHA : "Abstraída a hipótese da gravidez de menor de quatorze anos, quando a violência é presumida, só deverá intervir [o médico] mediante prova cabal do delito" - e apóia a posição de OLAVO OLIVEIRA, em sua obra O delito de matar, que recomenda a regulamentação do aborto em caso de estupro, sugerindo um processo preliminar rápido, a exemplo da prisão preventiva, para a inculpação do estupro.

Haveria necessidade de intervenção do Ministério Público, como custos legis, ou de autorização judicial ?

HUNGRIA, por exemplo, recomenda que o médico a quem for requerido o aborto em caso de estupro deva munir-se previamente do consentimento escrito da gestante ou de quem a represente, ou dado perante testemunhas idôneas, acrescentando, caso existente processo criminal, ser de toda vantagem que ele ouça o juiz e o promotor de justiça. Posição totalmente diversa é a de MIRABETE : "Para que o médico pratique o aborto não há necessidade, evidentemente, de existência da sentença condenatória contra o autor do estupro e nem mesmo de autorização judicial. Deve ele submeter-se apenas ao Código de Ética Médica, admitindo como prova elementos sérios a respeito da ocorrência do estupro (boletim de ocorrência, declarações, atestados etc.). Não havendo menção na lei à necessidade de autorização judicial para a prática do aborto sentimental, não há legítimo interesse num pedido com tal finalidade."

Não me parece que seja essa a melhor opção. Muito diversamente do aborto terapêutico, onde existe um único fato (risco de vida), que pode e deve ser avaliado científica e eticamente por um profissional capacitado e autorizado a fazê-lo, no campo do aborto decorrente de estupro ocorrem inúmeras variáveis, todas inteiramente fora do campo de avaliação ética do médico - e, bem pior, sem qualquer regulamentação jurídica. A insegurança do procedimento, em especial para o profissional médico, é total. Aliás, nem mesmo uma autorização judicial tout court é suficiente para por o médico inteiramente a salvo de implicações decorrentes de um aborto por estupro : o professor Geraldo Batista de Siqueira lembra que uma autorizaçao judicial para a interrupção de gravidez provinda de aborto seria irrelevante como causa obstativa da persecução penal contra o médico e a gestante, no caso de falsidade do estupro, por não concorrer para a formação de coisa julgada.

Não há como se admitir, de outra parte, que o Ministério Público esteja ausente desse processo, em especial porque a ele incumbe "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia" (CF, art. 129, II). Ora, o feto, embora ainda não nascido, e portanto ainda sem personalidade civil, é entretanto um ser vivo, que tem direito à vida, in abstracto, protegido na forma dos arts. 5º, CF e 4º, Código Civil ("A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro"). No caso do aborto por motivação de estupro, é imperioso e inescusável que o nascituro seja representado pelo MP, máxime por existir, in casu, colisão de interesses entre ele e sua mãe (ou o representante legal desta, se incapaz), por extensão analógica do preceito contido no art. 387, CC : "Sempre que no exercício do pátrio poder colidirem os interesses dos pais com os do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público, o juiz lhe dará curador especial".

Portanto, por mais forte razão se justifica que uma lei especial regulamente a matéria, definindo o que seja estupro para os fins do art. 128, II, CP (valendo lembrar que vivemos época de avanços significativos no campo da engenharia genética e da concepção in vitro) e como ele poderia ser provado e estipulando um procedimento regular, ainda que sumário, para a constatação do preenchimento, pela interessada, das condições do art. 128, II, CP. Sem essa lei, entendo que não pode o Estado patrocinar a realização de abortos oriundos de estupro.

2. Caso seja negativa a resposta à pergunta anterior, que se pode fazer para exigir a extinção dessa prática ?

A meu ver, a solução jurídica para impedir-se a continuidade dessa prática seria o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, na forma do art. 102, I, alínea "a", CF, em desfavor do órgão público que tenha produzido a norma impugnada, por qualquer dos órgãos relacionados nos incisos do art. 103, CF, com pedido de cautelar.